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L’ autre démocratie ou le référendum d’initiative populaire (12/2013)

L’ AUTRE DÉMOCRATIE  

ou  le référendum d’initiative populaire  

 

 Article paru le 13 décembre 2013 dans D’Letzebuerger Land

La crise de confiance

Dans beaucoup de pays les institutions de la démocratie représentative sont en crise, une crise de légitimité avant tout. Le nœud du problème semble être le rôle que les systèmes politiques en place réservent aux citoyens.

La défiance envers le système des partis, les hommes politiques et les institutions est confirmée en des termes alarmants par des sondages concordants: en Allemagne et en France, moins d’un électeur sur sept déclare avoir confiance dans les partis et seulement un tiers à peu près de la population fait confiance au parlement. En Italie les pourcentages sont encore plus préoccupants. La situation au Luxembourg suit de près l’évolution de ses voisins. Le même problème se pose d’une façon fort agaçante pour l’UE: la mise en cause du «déficit démocratique» de l’Europe est devenue un lieu commun.

Le malaise alimenté par l’inadéquation entre la théorie de la démocratie et la réalité du pouvoir, entre les attentes des gens et les réponses de ceux qui gouvernent, risque d’être transformé, par la crise économique et par la réapparition de la pauvreté, en rébellion. Le baril de poudre est en place, il ne manque que l’étincelle.

La revendication d’une démocratie alternative

Un peu partout en Europe des mouvements politiques alternatifs revendiquent une démocratie plus effective et une responsabilité accrue des élus. Le discours est souvent émotif, basé sur des slogans difficiles à encadrer avec précision et sans objectif politique d’envergure.

Les partis politiques établis pensent pouvoir défendre facilement l’autonomie décisionnelle des représentants publics, leur propre pouvoir, en rétorquant que la démocratie représentative est incompatible avec la démocratie directe et en refusant d’emblée l’idée d’un droit de révoquer les élus, associée au mandat impératif.

Et si les opinions consacrées étaient fausses ? Si derrière les revendications de démocratie «réelle», «forte», «radicale», «intégrale», «participative», «délibérative», «liquide» ou «virtuelle» se cachaient des aspirations légitimes que des instruments politiques en plein accord avec la théorie de la démocratie seraient à même de satisfaire?

Une lueur d’espoir apparaît dans le programme de gouvernement de la coalition issue des élections du 20 octobre qui se propose «de renforcer l’association des citoyens à la vie politique et de promouvoir la démocratie participative.» Et si les Luxembourgeois ne se contentaient pas de participer au gré des gouvernants, s’ils prétendaient pouvoir décider eux-mêmes?

Le modèle de la démocratie représentative

Nous identifions communément la démocratie représentative, fondée sur la souveraineté du peuple, avec l’élection de ceux qui gouvernent. Les représentants, légitimés à travers le suffrage, décident pour tous. Le pouvoir public est divisé entre une assemblée législative élue directement et un exécutif coiffé par un organe bénéficiant de la confiance du législateur et désigné par un chef de l’État élu (par le parlement ou directement), ou, comme au Luxembourg, par un détenteur héréditaire de la fonction. Au chef de l’État, à la différence du chef du gouvernement, sont communément attribuées des fonctions de gardien de la constitution (Constitution, art. 5 (2)).

L’application concrète de la Constitution luxembourgeoise, conformément à la proclamation de l’article premier, est bien entendu démocratique. Pris à la lettre, le texte reste toutefois ambigu: «Le Grand-Duché du Luxembourg est placé sous le régime de la démocratie parlementaire.» (art. 51 (1), 1948). Il n’est pas clair qui est le sujet de cette «sous-mission», qui fonde le «régime», qui est le titulaire du pouvoir souverain.

La garantie des droits

Le but déclaré ou sous-entendu des constitutions modernes est la garantie des droits fondamentaux des individus.

L’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 rappelle que «le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme.»  Le préambule de la Déclaration d’Indépendance de 1776 proclame la même idée qui vient tout droit du Second Traité sur le gouvernement de John Locke (1692).

La garantie des droits suppose (1) l’organisation d’une autorité publique dont chaque organe a des compétences limitées et des responsabilités précises (la «séparation des pouvoirs») et (2) des voies de recours devant des juges indépendants qui permettent de faire cesser la violation des droits,  de sanctionner les torts subis et d’obtenir, le cas échéant, la réparation du dommage  (le «contrôle juridictionnel»). Selon l’article 16 de la Déclaration de 1789 «toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution.»

Le texte de notre Constitution ne peut, hélas, pas vanter la même élégance : «L’État garantit les droits naturels de la personne humaine et de la famille.» (art. 11 (1)). Et qui garantit contre les pouvoirs publics?

La souveraineté du peuple

«La puissance souveraine réside dans la Nation», affirme timidement la Constitution (art. 32 (1), 1919). Si le «régime» est démocratique, la souveraineté appartient au peuple, normalement identifié comme universalité des citoyens, abstraction faite de la tension entre le peuple légal et le peuple réel qui inclut la population étrangère stable.

La souveraineté est le pouvoir légitime de décider en dernier ressort.

Or, même si le peuple est souverain, il n’est rien, s’il n’a pas un moyen efficace pour s’exprimer . Selon d’aucuns, fidèles à Thomas Hobbes (Léviathan, 1651), le peuple sans représentation qui l’unit n’existe pas. Tant l’analyse logique que l’histoire des faits leur donnent raison. Même à supposer une communauté locale assez petite pour délibérer par levée de la main en assemblée générale, il faudrait décider d’abord qui fait partie du peuple, comment et sur quoi le peuple réuni en assemblée délibère et comment il exprime et applique sa décision. Sans quelqu’un qui puisse parler et agir pour tous, sans représentation, la souveraineté est vaine et illusoire.

Il semble donc impossible d’imaginer la démocratie sans représentation.

En démocratie représentative l’exercice de la souveraineté est indirect, à travers des organes élus directement ou désignés indirectement. Il faut bien sûr que les délibérations des représentants soient transparentes et contrôlables. Une condition élémentaire pour garantir l’effectivité du pouvoir souverain est que le mode d’élection soit correct, ni manipulé ni trop facilement manipulable, à échéance fixe, pas trop longue. La sélection des élus doit dépendre exclusivement des préférences exprimées par les citoyens, libres de se présenter comme candidats, au départ tous égaux. Les électeurs doivent avoir le choix de ne pas renouveler les mandats individuels venus à échéance. La plupart des lois électorales en vigueur ne répond que partiellement à ces critères. L’Italie vote depuis trois législatures avec une loi déclarée inconstitutionnelle. La loi allemande a été contestée et modifiée pour des raisons de non-conformité à la constitution.

Copie conforme ou délégation de pouvoir ?

Il faut éviter un malentendu : la représentation démocratique n’est pas la copie conforme d’une réalité dans son image (Darstellung, rappresentazione), comme une carte géographique en échelle, mais bel et bien une délégation de pouvoir (Vertretung, rappresentanza). Attention: la délégation de pouvoir est accordée par le peuple entier aux organes de l’autorité publique, pas aux représentants individuels, désignés chacun selon les règles propres à sa fonction.

Selon l’article 50 de notre Constitution tout mandat impératif est nul. Le pouvoir des représentants ne se fonde pas sur un accord entre les électeurs et les élus, mais sur la délégation de pouvoir définie dans la Constitution.

La représentation n’est pas contractuelle, mais légale, fondée sur un pouvoir supérieur, exactement comme la représentation des mineurs, instituée par la loi dans l’intérêt de ceux-ci. Le représentant légal, le tuteur, doit agir dans l’intérêt des mineurs, respecter certaines règles au risque de perdre son pouvoir par décision judiciaire. À 18 ans les enfants s’émancipent, prennent en main leur propre destin et laissent aux parents uniquement les compétences qu’ils préfèrent ne pas exercer eux-mêmes. De la même façon le peuple souverain est théoriquement libre, à tout moment, dans le respect des règles précédemment concordées, de reprendre son pouvoir originaire, de remplacer les représentants et de reformuler la délégation des pouvoirs comme bien lui semble. Si le représentant refusait de s’incliner, il se mettrait lui-même hors la loi et perdrait toute légitimité.

Afin d’éviter des conflits, une constitution démocratique devrait prévoir des moyens légaux qui permettent aux citoyens de faire valoir leur droit «naturel» en toute circonstance.

Le risque permanent de l’abus de pouvoir

Le risque de toute délégation de pouvoir, contractuelle ou légale, privée ou publique, démocratique ou non, est l’abus que peut commettre le représentant au dam du représenté en plaçant ses propres intérêts devant ceux qu’il est censé représenter.

En démocratie, le risque d’abus le plus grave dérive du législateur. La question est de savoir comment protéger les individus contre ce tort extrême qu’ils peuvent subir quand leur représentant direct, le parlement, viole les limites de son pouvoir, et d’autant plus s’il le fait dans des circonstances aggravantes, à son propre profit ou au profit de ses membres.

Une certaine garantie contre ce risque peut est assurée dans des formes équivalentes à la protection juridictionnelle traditionnelle qui permet, dans les États de droit dotés d’un système judiciaire indépendant, de sanctionner l’excès de pouvoir des agents de l’administration publique et les actes privés contraires à la loi ou contraires aux engagements entre parties. Le contrôle juridictionnel de l’abus de pouvoir législatif pourrait, en théorie, être intégré dans le contrôle juridictionnel tout court, à condition que les juges ordinaires se reconnaissent compétents, comme aux États-Unis, pour sanctionner une loi contraire à la constitution . Dans de nombreuses juridictions les juges se déclarent toutefois incompétents au prétexte que la «souveraineté» absolue de la loi les oblige d’appliquer la loi, leur permet dans une certaine mesure de l’interpréter, mais pas de la désavouer. La question cruciale est de savoir si les juges doivent appliquer la loi ou le droit. La réponse est loin d’être facile.

Afin d’éviter pour les questions les plus importantes un déni de justice, si les juges ne se reconnaissent pas compétents de statuer sur la conformité des lois à la constitution, il ne reste qu’à instituer une justice constitutionnelle à part. Mais est-ce suffisant ?

Qui peut changer les termes de la délégation de pouvoir?

La première chose évidente à faire pour limiter le risque d’abus du législateur est de bien concevoir, dans la constitution, les termes de la délégation de pouvoir. Ce serait peu prudent de laisser carte blanche au parlement de modifier lui-même les limites et les conditions d’exercice de son mandat. Il faut distinguer nettement entre les compétences législatives ordinaires et les compétences supérieures pour réviser la constitution. Il ne suffit pas que la constitution soit précise, il faut encore qu’elle soit «rigide» , c’est-à-dire qu’elle ne puisse pas être modifiée par le législateur, mais uniquement par un pouvoir supérieur, dit constituant. La séparation des pouvoirs est donc double: horizontale entre le législatif et l’exécutif et verticale entre le législateur ordinaire et le pouvoir constituant.

En démocratie toute la puissance souveraine originaire, y compris le pouvoir constituant, appartient et n’appartient qu’au peuple. Ce qui a été dit au sujet du pouvoir ordinaire vaut toutefois aussi pour le pouvoir constituant : pour exercer son pouvoir constituant, le peuple ne peut pas agir sans une forme qui assure son unité et qui lui permet de gérer l’indispensable procédure de décision, pour délibérer lui-même ou pour élire des représentants constituants.

Une conséquence logique de la distinction entre pouvoirs constitués et pouvoir constituant serait que toute révision de la constitution doit être ratifiée par les citoyens. Toutes les constitutions démocratiques (historiques) «classiques» – dont la constitution fédérale suisse de 1848 – respectent scrupuleusement cette condition.

Les instruments de contrôle

À titre exceptionnel le peuple peut exercer directement le contrôle de la légitimité constitutionnelle des actes du parlement. Pour s’assurer une supervision continue il est cependant contraint d’en déléguer l’exercice à un organe spécialisé, par force indépendant du législateur et de l’exécutif.

L’organe de contrôle peut être (1) une deuxième chambre avec (1.1) un pouvoir de véto suspensif comme celui accordé au Conseil d’État à travers la dispense du second vote, ou (1.2) un pouvoir de rejet définitif comme celui du Sénat italien, ou (2) un organe judiciaire, ordinaire (2.1) ou spécialisé (2.2). L’action pour légitimité douteuse peut être entreprise (2.3) sur initiative directe des individus – (2.3.1) à l’intérieur d’un procès devant le juge ordinaire comme aux États-Unis ou (2.3.2) par recours direct devant un juge distinct comme en Allemagne, – (2.4) sur renvoi par les tribunaux ordinaires d’une question préjudicielle devant une Cour Constitutionnelle (solution européenne désormais dominante) ou enfin (2.5) sur saisine directe par un ou plusieurs représentants publics (solution française jusqu’en 2010).

Indépendamment du choix de la solution technique, il faut éviter de commettre pour l’organe appelé à exercer le contrôle les erreurs qui peuvent vicier la délégation du pouvoir législatif à contrôler. Qui contrôle les contrôleurs? Certains juges sont élus, parfois par le parlement, presque jamais par peuple lui-même. Peu importe s’ils sont nommés ou s’ils ont une légitimation populaire indirecte, ils sont des représentants exactement comme les députés. Dans la plupart des démocraties ils prononcent leurs sentences au nom du peuple.

Un système efficace de contrôle devrait couvrir toutes les violations de la loi, surtout les plus graves. Il ne suffit pas d’avoir des procédures pour casser des actes législatifs formellement contraires à la constitution, mais il faut en outre se donner les moyens, juridictionnels ou autres, pour empêcher la violation de droits fondamentaux pas expressément codifiés. Toute règle, toute loi peut être contournée. L’abus de droit consiste dans une application de mauvaise foi et à des fins illicites des règles, camouflée derrière un respect de façade scrupuleux de ces règles. L’exigence d’un droit qui domine les lois, d’un droit implicite dans la constitution, trouve expression dans la jurisprudence des principes généraux du droit, dans la doctrine des droits naturels ou encore dans la revendication d’un droit de résistance à l’oppression consacré par tous les textes «classiques», des constitutions des États américains aux déclarations françaises de 1789 et de 1793. Le problème se pose chaque fois que le respect formel des règles permet de faire perdurer un abus intolérable que les règles et les voies de recours ordinaires ne permettent pas de sanctionner.

Comment la constitution peut-elle tenir compte de cette aporie et de l’absurdité d’une chaîne infinie de contrôle à cascade? Il existe une seule solution nette pour couper court aux abus, à l’exaspération et aux conflits: face aux organes de contrôle comme face au législateur, en tout état de cause, le dernier mot devrait appartenir, d’une façon ou d’une autre, s’ils en décident ainsi, aux citoyens.

Le peuple souverain comme arbitre suprême

Pour  respecter pleinement la souveraineté du peuple la constitution doit garantir quelque chose de plus efficace que le droit d’avoir le dernier mot. À supposer des abus qu’ils ne réussissent pas à faire cesser parce que les autres moyens légaux se sont révélés inefficaces, les citoyens doivent avoir la possibilité (1) de casser eux-mêmes les actes non conformes (référendum abrogatif),  (2) de révoquer, le cas échéant, les représentants infidèles et (3) de corriger de leur propre initiative la délégation de pouvoir (révision constitutionnelle).

Le droit de révocation n’a rien de scandaleux ni d’excessif, car ce n’est qu’un droit collectif de dissolution, habituellement réservé au chef de l’État. La révocation proposée et délibérée selon un procédure rigoureuse, analogue à celle d’un référendum d’initiative populaire, frappe l’organe, pas les individus. L’exemple le plus fameux est celui du «recall» du gouverneur de la Californie. L’initiative populaire pour la révocation d’un conseil ou d’une assemblée est prévue dans plusieurs cantons suisses; de même pour le Landtag dans de nombreux Länder allemands.

Il faut ajouter une autre précision: le droit naturel, imprescriptible et inaliénable, comme on disait autrefois, d’intervention extraordinaire n’est rien, si l’on ne reconnait pas au peuple aussi le droit de décider librement quand il retient qu’il y a non-conformité ou abus de pouvoir. Des règles précises et certaines doivent permettre aux citoyens de déclencher la procédure d’annulation d’un acte ou de révocation d’un organe, de façon discrétionnaire, sans devoir se justifier. Une même procédure de censure populaire doit valoir indifféremment contre une loi non conforme ou contre une loi qui simplement ne plait pas à la majorité, contre des représentants accusés d’abus ou rappelés en bloc pour inefficacité.

La différence entre le contrôle nécessairement limité confié à des tiers, fussent-ils des organes indépendants, et le contrôle direct et discrétionnaire du souverain lui-même, est donc énorme.

Les instruments de décision d’initiative populaire

Pratiquement toutes les constitutions démocratiques reconnaissent aux citoyens un droit individuel de pétition et parfois un droit collectif d’initiative législative qui suppose l’appui d’un nombre minimum d’électeurs. Si l’initiative populaire ne comporte aucune obligation à charge du législateur, le droit vaut peu ou rien.

La but de l’initiative peut être de manifester un vœu (initiative faible) ou de trancher un désaccord entre les représentants et les représentés (initiative forte). Seuls les instruments d’initiative forte, qui portent à des décisions qui ont force de loi ou valeur constitutionnelle, garantissent le droit fondamental des citoyens.

A l’état actuel le projet de révision de notre Constitution prévoit l’initiative populaire (art. 86 nouveau, avis du Conseil d’État du 6 juin 2012), mais sans en préciser la portée et en déléguant au législateur un pouvoir discrétionnaire pour en fixer les modalités d’application. C’est confier au renard la clé du poulailler.

Tout change si le parlement doit prendre position (initiative indirecte) ou si l’initiative populaire est indépendante du parlement (initiative directe) pour provoquer une consultation populaire qui tranche définitivement.

On peut distinguer cinq types de référendum de garantie des citoyens, la ratification obligatoire d’une révision constitutionnelle d’origine parlementaire et quatre formes d’initiative populaire forte: l’annulation d’un acte du parlement – qui peut être une loi ordinaire ou une révision constitutionnelle – et la proposition d’une initiative populaire – de nature législative ou de valeur constitutionnelle.

Le référendum abrogatif et la censure populaire des lois

Le droit d’initiative le plus élémentaire est celui de pouvoir demander l’annulation d’une loi, de préférence avant son entrée en vigueur (initiative de rejet), sinon n’importe quand (initiative abrogative). Le droit de chaque citoyen-électeur de déclencher une procédure pour «censurer» par référendum un acte quelconque voté par le Corps législatif a été proposé la première fois en France sous la Révolution, dans le projet de constitution «girondine» élaboré par Condorcet.

En Suisse le référendum « facultatif » permet depuis 1874 à un certain nombre de citoyens-électeurs (aujourd’hui 50.000, à peu près 1% des ayants droit), pendant un délai de 100 jours à compter de la publication d’une loi fédérale d’en empêcher à travers un référendum l’entrée en vigueur. Le peuple s’exprime à la double majorité absolue des votants et des cantons sans seuil minimum de participation. Au début les lois urgentes étaient exclues du référendum facultatif. Quand le Conseil National en a profité pour émaner un nombre excessif d’actes urgents, les Suisses ont décidé par référendum que le droit d’abrogation vaut toujours, même contre des lois déclarées urgentes qui toutefois s’appliquent provisoirement.

En Italie le référendum abrogatif prévu par la constitution de 1947 permet à 500.000 électeurs (1% à peu près des ayants droit) de demander l’abrogation d’une disposition législative, mais est soumis à des restrictions sévères – de nombreuses matières en sont exclues et les obstacles de procédure sont nombreux – fixées par la constitution ou ajoutées par la loi ou par la jurisprudence. Le verdict populaire ne vaut que si au moins la moitié des ayants droit participe au vote (quorum de 50%). Ne prévoyant aucune condition de délai à partir de la promulgation de la loi visée, le référendum, en cas de victoire, produit une situation juridique nouvelle, sans effet rétroactif.

Une chose est pouvoir annuler des lois, une autre pouvoir les proposer et approuver.

Le référendum législatif d’initiative populaire

L’initiative populaire forte, supportée par un certain nombre de citoyens-électeurs, peut concerner en théorie n’importe quelle matière et se conclut en principe par un référendum. Aux États-Unis, où l’instrument est reconnu dans 24 États, on distingue entre «direct initiative» qui va droit au référendum et «indirect initiative» qui passe par l’assemblée législative qui intervient dans le processus. L’initiative oblige le législateur à prendre position dans un délai relativement bref. Elle peut être formulée comme projet de loi détaillé (notamment en cas d’initiative directe) ou comme projet sommaire que le parlement est appelé à définir en détail. Si le parlement approuve tel quel le projet détaillé, celui-ci est adopté comme loi ordinaire, sous réserve de référendum facultatif de rejet. Si en revanche le parlement rédige en détail un projet présenté par traits sommaires ou si sa réponse est négative, de rejet ou de contre-proposition, alors une consultation publique obligatoire tranche. Le référendum passe normalement à la majorité des votes valables; souvent on exige en plus soit un certain seuil de participation, soit un seuil de votes favorables calculé sur le total des ayants droit.

Le droit d’initiative forte garantit les opinions nouvelles mieux que la représentation proportionnelle au parlement: une idée valable promue par un mouvement minoritaire, mais susceptible d’être approuvée par la majorité des citoyens – une question politique, sociale ou éthique  – a plus de chances d’être réalisée à travers le référendum qu’à travers l’élection d’un nombre restreint de députés.

L’initiative forte permet d’éviter que, chaque fois que le peuple entend rompre l’inertie des représentants ou faire prévaloir son idée de législation, il doive révoquer le parlement et provoquer de nouvelles élections ou, en absence de droit de dissolution, attendre l’échéance normale de la législature.

En Allemagne le seul référendum obligatoire prévue par la Loi fondamentale concerne la modification territoriale entre deux Länder (par exemple la fusion en 1996 de Berlin dans le Brandebourg). Les constitutions des Länder prévoient l’initiative populaire forte, limitée à certaines matières législatives (non uniformes), rarement en matière constitutionnelle (Hesse et Sarre). De nombreux Länder permettent l’initiative pour la révocation du Landtag. Partout le succès de la consultation suppose la majorité (absolue ou des deux tiers) des votants et le plus souvent un seuil de participation  ou l’approbation par un pourcentage des ayants droit. Un dosage judicieux de ces conditions est essentiel pour assurer l’efficacité de l’instrument.

Pour des raisons techniques, en Suisse ce type de référendum en matière législative n’existe pas.

La ratification, la censure et l’initiative populaires en matière constitutionnelle

Passant de la loi ordinaire à la Constitution la logique change. S’agissant de l’organisation des pouvoirs délégués, mis en place pour protéger les droits fondamentaux des individus, toute modification du texte devrait dépendre en dernière instance du peuple souverain.

On peut imaginer cinq mécanismes, partiellement complémentaires, dont les quatre premiers supposent l’initiative du parlement, tandis que les trois derniers expriment différentes formes d’intervention des citoyens:

  • Les pouvoirs du législateur en matière constitutionnelle peuvent être identiques à ceux des matières ordinaires. Une constitution «souple» supprime le pouvoir constituant des citoyens au profit de la «souveraineté» du parlement et porte à la «tyrannie de la majorité».
  • La plupart des constitutions du XXe siècle (France IIIe, IVe et Ve, Weimar 1919, Italie 1947, Bonn 1949 et l’art. 114, alinéas 1 et 2 de notre Constitution) prévoit qu’en matière constitutionnelle le parlement décide à la majorité qualifiée selon des procédures spéciales qui lui permettent d’exclure, à certaines conditions, le peuple, qui perd dans une large mesure son pouvoir constituant. La solution  consacre la prédominance de la représentation aux dépens des citoyens.
  • Selon un troisième modèle toute révision constitutionnelle doit être soumise à la ratification populaire. Le respect scrupuleux de la souveraineté du peuple distingue tous les textes «classiques», la constitution suisse et celles d’une poignée d’autres pays européens (l’Irlande, le Danemark et dans une certaine mesure l’Autriche).
  • Une solution plus légère et presque tout aussi efficace est la possibilité d’un référendum abrogatif pour  toute révision votée par le parlement, à condition que dans un certain délai un certain nombre de citoyens le demande. L’efficacité de l’instrument dépend du choix des conditions. Notre Constitution prévoit cette procédure pour les révisions votées en première lecture par le parlement (art. 114, alinéa 3, 2003) en exigeant comme support initial la signature de 25.000 électeurs, presque 10% du corps électoral, à recueillir dans 60 jours, une condition sans doute excessivement restrictive. Le droit de référendum abrogatif devient sans objet, si les citoyens disposent des deux garanties mentionnées aux points précédent et suivant.
  • La seule solution entièrement satisfaisante, à combiner avec la ratification obligatoire, est celle qui permet aux citoyens de prendre eux-mêmes l’initiative de la révision à proposer au parlement et à soumettre au vote populaire, à condition de recueillir un support suffisant. C’est le référendum constitutionnel d’initiative populaire (obligatoire) introduit en 1891 en Suisse. Le parlement n’est plus obligé à prendre position, mais en a la faculté. Contrairement à l’initiative pour une loi ordinaire, en matière constitutionnelle la ratification populaire est de toute façon obligatoire et l’approbation par le parlement du projet présenté par un minorité de citoyens (en l’occurrence 100.000 signatures ou 2% des ayants droit en 18 mois) ne suffirait pas. Pour ces raisons la constitution suisse prévoit le référendum obligatoire (dans un délai de 2 ans) pour toute révision d’initiative populaire, indépendamment de l’attitude du parlement.

En Suisse, le référendum législatif est donc négatif et facultatif, tandis que le référendum constitutionnel est (pro-)positif et obligatoire. Un point délicat est de savoir qui décide si une matière est ordinaire ou si elle mérite la protection constitutionnelle. La question serait sans importance, si les procédures de décision étaient exactement les mêmes, hypothèse improbable ou inopportune.

La Suisse laisse ce choix aux électeurs. Chaque année on y vote, à deux ou trois dates, en moyenne sur au moins un dizaine de référendums fédéraux, outre les nombreuses consultations locales. À travers le référendum obligatoire les Suisses ont allongé, au fur et à mesure des consultations couronnées de succès, le texte de la constitution fédérale par les dispositions les plus disparates qui vont des conventions internationales au colportage des boissons spiritueuses. Pour endiguer cette tendance, les promoteurs d’une initiative peuvent depuis 2006 proposer un projet général au parlement qui doit prendre position, préparer le projet détaillé et décider s’il s’agit d’une loi ordinaire ou d’une révision de la constitution. Dans chaque cas les prérogatives du peuple souverain sont sauvegardées à travers le référendum.

Le Tribunal fédéral assure la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal, mais (à la différence de la Cour Suprême des États-Unis) il se déclare incompétent pour juger de la constitutionnalité des lois fédérales. Une éventuelle non-conformité resterait sans voie de recours judiciaire. Il n’existe en Suisse aucun juge distinct préposé au contrôle de la constitutionnalité des lois. Il n’en est pas besoin, puisque le pouvoir suprême n’appartient pas seulement en théorie, mais effectivement au peuple souverain.

Le modèle de Condorcet

Il existe une autre solution pour éviter la confusion entre initiatives ordinaires et initiatives constitutionnelles. A la fin du XVIIIe siècle les pionniers de la théorie démocratique et du droit constitutionnel avaient imaginé une procédure de révision d’initiative populaire à travers une assemblée constituante appelée «convention nationale», convoquée sur demande de la majorité des citoyens.

Le  point commun avec le système helvétique est l’initiative populaire, la différence est que la révision doit être discutée et approuvée par une assemblée représentative élue, pas par référendum direct sur un point précis.

  • Selon le projet proposé en 1793 par Condorcet, cinquante citoyens pouvaient déclencher au sein de leur assemblée primaire une procédure de révision. Si une majorité des assemblées primaires d’un seul département approuvait l’idée, on procédait à un référendum national qui décidait à la majorité des votants s’il y avait lieu de convoquer une convention.
  • Le projet prévoyait en outre la convocation obligatoire d’une convention tous les vingt ans. Normalement le mécanisme de révision périodique devait suffire, l’initiative populaire servant de soupape de sécurité, de garantie.

Le projet de Condorcet tient compte du rapport dynamique entre la législation et la justice et respecte scrupuleusement le principe de la primauté de la constitution sur les lois et, au-dessus d’elle, le principe de la souveraineté du peuple: en présence de normes manifestement contradictoires les juges renvoient au législateur qui statue par décret déclaratoire, soumis comme toute loi à la censure populaire.

La différence avec le système suisse est que toute révision de la constitution se fait par représentation, les similitudes sont l’absence de cour constitutionnelle et le respect scrupuleux du pouvoir souverain.

La dérive d’une représentation sans représentés

Ailleurs en Europe (à part l’Angleterre différente et la France réticente) le contrôle de la constitutionnalité des lois confié à des juges spécialisés a connu depuis la IIe Guerre mondiale un essor spectaculaire, rarement mis en question. La Cour constitutionnelle y est devenue l’arbitre suprême. On pourrait toutefois se demander si un contrôle exclusivement juridictionnel pour contrecarrer la toute-puissance des représentants, une construction qui refuse avec obstination le droit «naturel» des citoyens à intervenir directement, ne rend pas le mur de séparation entre le système représentatif avec ses contrôles «internes», d’une part, et les citoyens tenus artificiellement à l’écart, d’autre part, encore plus insurmontable.

Notre constitution prévoit uniquement le référendum abrogatif d’initiative populaire en matière constitutionnelle, mais ni la censure des lois, ni la ratification obligatoire des révisions constitutionnelles, ni l’initiative populaire forte des lois ordinaires, ni a fortiori l’initiative de révision constitutionnelle, ni directe et ponctuelle comme en Suisse, ni structurée à travers une assemblée élue comme dans le projet de Condorcet.

Le référendum sans valeur juridique précise et prédéfinie a été utilisé un peu partout, à la discrétion des gouvernants, à des fins souvent discutables: lier le sort d’un gouvernement à une victoire plébiscitaire facile ou se dérober à la responsabilité de décider.

Au Luxembourg en 1919 des référendums se sont exprimés sur le sort de la monarchie et de l’union économique avec la Belgique; en 1937 un référendum a sauvé le pays de la «loi muselière» restrictive des libertés publiques et en 2005 les Luxembourgeois ont approuvé à une majorité étroite le Traité constitutionnel de l’UE. Chaque fois que le gouvernement en place a pris position, il a risqué: en 1937 le verdict populaire a contraint les promoteurs, qui avaient mal fait leurs calculs, à la démission.

En Angleterre la majorité parlementaire a décidé de recourir au référendum sur des thèmes politiquement sensibles comme l’appartenance à l’UE et le transfert de pouvoir y relatif (1975) ou l’adoption d’un nouveau système de vote (2011).

Dans d’autres pays l’initiative est laissée à la discrétion du chef de l’État. L’usage plébiscitaire du référendum caractérise la V République dès sa naissance. Le parlement est affaibli, le verdict est populaire, mais le vrai pouvoir passe à celui qui a l’initiative. La version de 2008 de l’article 11 de la constitution continue à réserver au Président de la République le droit de soumettre au référendum un projet de loi proposé, dans des matières limitatives,  conjointement par un certain nombre d’électeurs (10% des ayant droit) et de députés et sénateurs (20%). Dans d’autres pays où le chef de l’État est élu directement, comme l’Islande, le président peut soumettre au verdict populaire une loi votée par le parlement mais qu’il refuse de signer; en Irlande le référendum présidentiel dépend de la demande d’une majorité de la deuxième chambre.

Si la révision de la constitution peut être décidée en autonomie par le parlement, fut-ce à majorité qualifiée, c’est la majorité de gouvernement élargie qui a le sort du pays entre ses mains. Toute réforme qui favorise les principales forces politiques passe facilement et la démocratie se transforme graduellement en oligarchie des représentants. L’altération du système commence par une loi électorale centrée sur les partis substitués aux individus, une loi qui transfère d’abord le pouvoir de sélection des candidats ensuite également celui de la nomination des élus aux directions des partis ; elle s’accentue avec une loi qui finance les partis avec les deniers publics, et s’affine avec des mesures en faveur des partis établis, de leurs personnels, des parlementaires, des gouvernants, des fonctionnaires publics, et ainsi de suite, tant que les caisses publiques ne sont pas vides et que les électeurs le permettent. L’autonomie du parlement tend lentement vers une dérive autocratique de la représentation et à la banqueroute de l’État, tandis que l’initiative populaire garantit et complète les institutions démocratiques et permet de bloquer, dans l’intérêt des contribuables, des dépenses publiques inutiles ou excessives. Pas tout est parfait en Suisse et pas tout est dénaturé ou factice en Italie, mais les deux pays illustrent de façon éloquente l’alternative.

Conclusion

Pourquoi refuser d’emblée tout droit d’initiative populaire forte ? L’initiative populaire de révocation, d’annulation ou de proposition avec référendum obligatoire n’est en rien incompatible avec la démocratie représentative ; elle en est en réalité un complément indispensable et l’expression la plus authentique d’une garantie des «droits pris au sérieux». Pour assurer aux citoyens un moyen légal de faire prévaloir, sur les questions les plus importantes, leurs préférences contre celles des gouvernants, il suffirait de définir des conditions d’exercice (le nombre de signatures, les délais, la possibilité de s’exprimer du parlement, une décision directe ou la convocation d’une assemblée constituante, une certaine majorité et un certain quorum) sévères mais équilibrées qui évitent la confusion et les abus, sans cependant rendre l’instrument inefficace et illusoire. On pourrait imaginer par exemple que l’initiative populaire législative soit directe, tandis que l’initiative constitutionnelle s’exerce à travers la convocation et l’élection d’une assemblée constituante peu nombreuse, ou simplement à des conditions préalables et de vote différenciées. La cour suprême veillerait au respect des règles convenues et pourrait être appelée à distinguer si une initiative est de nature législative ou constitutionnelle.

La voie ordinaire, non conflictuelle, resterait une révision parlementaire, soumise cependant obligatoirement – aux premières élections politiques – à la ratification populaire. La simple menace d’une possible action populaire directe serait, la plupart du temps, suffisante pour conditionner profondément le comportement des représentants.

Henri Schmit

13 décembre 2013

Notre système électoral répond-il encore aux exigences de la démocratie du XXIe siècle ? (11/2013)

Notre système électoral répond-il encore aux exigences de la démocratie du XXIe siècle ? 

 Article paru le 15 novembre 2013 dans D’Letzebuerger Land

Les Luxembourgeois ont voté. Les cartes ont été redistribuées. Pour cinq ans. Et pour cinq ans le peuple souverain retournera à son rôle ordinaire, à lire les journaux, à regarder la télévision et à payer ses impôts. De nombreux partis revendiquent la victoire. Mais tous semblent insatisfaits des règles du jeu. Qui proteste de rester exclus, qui de ne pas avoir les sièges qu’il mériterait, qui de ne pas en avoir assez pour gouverner. Tous ont raison. Notre système électoral est presque centenaire. Mais le monde n’est plus celui du lendemain de la Grande Guerre. Un peu partout les institutions de la démocratie représentative et le système des partis sont en crise, une crise de légitimité avant tout. Le nœud du problème semble être le rôle que les systèmes politiques en place réservent aux citoyens. Voyons en quoi les règles électorales peuvent être récriminées par les différents acteurs sur le terrain.

Le scrutin de liste

Depuis 1919, date de la révision constitutionnelle qui introduit le suffrage universel et affirme timidement la souveraineté de la Nation, les députés luxembourgeois sont élus à travers un scrutin de liste (C. art. 51(5)). Ce système oblige les candidats à se présenter sur des listes et demande aux électeurs d’exprimer en fait une double préférence : un vote de liste compté d’abord et un vote individuel subordonné.

Les élections, trait d’union démocratique entre l’ensemble des citoyens et la Chambre des Députés qui « représente le  pays » (C. art. 50), devraient permettre aux électeurs de sélectionner et de contrôler leurs représentants. Conçu sans précaution ou sans scrupules le système électoral peut toutefois devenir aussi un instrument redoutable de manipulation entre les mains de ceux qui gouvernent.

Or, le scrutin collectif présuppose un troisième acteur qui organise les listes. Le choix du scrutin de liste « inaugure une ère dominée par les partis politiques » (www.conseil-etat.public.lu/fr/historique/1918-1919). Régularisant une situation de fait, la constitution a officialisé l’existence et le rôle institutionnel des partis en 2008 (C. art. 32 bis). La construction a été soigneusement verrouillée : seule une révision de la Constitution pourrait remettre en question le principe du scrutin par parti. La solution n’est pourtant pas évidente. Les pays où la démocratie moderne est née, Angleterre, États-Unis et France, élisent leurs représentants individuellement, sans renoncer aux partis, mais sans non plus passer par des listes. La Loi fondamentale allemande n’impose aucun mode de scrutin particulier, laissant le choix entièrement au législateur. Les constitutions « classiques » récusent le droit à la représentation des partis, retenu contraire aux libertés publiques, et toutes les constitutions modernes interdisent pour l’assemblée principale des élections indirectes, trop sensibles à la manipulation. Dans certains cas le scrutin de liste peut devenir de fait un scrutin indirect, quand l’élection des candidats individuels par les électeurs est supprimée, restreinte ou excessivement conditionnée.

La répartition proportionnelle par liste

Notre Constitution dispose (art. 51(5)) que les députés sont élus « suivant les règles de la représentation proportionnelle » et que les sièges sont répartis par listes « sur base du plus petit quotient électoral » défini par la loi. Ce quotient est une fraction du total des votes telle que son application aux votes de chaque liste assure la répartition du nombre exact des sièges disponibles, fixé par la constitution à 60. Alternativement on aurait pu définir un nombre fixe de votes par siège, à condition cependant d’accepter que le nombre de députés varie de nouveau en fonction du nombre des habitants, comme avant la révision du 20 décembre 1988 de l’article 52 (3).

La loi électorale du 16 août 1919 a choisi une formule de répartition toujours en vigueur qui, appelée du nom de son inventeur Hagenbach-Bischoff (Édouard Hagenbach-Bischoff, 1833-1911, professeur bâlois de physique et de mathématiques), calcule le quotient en divisant le total des votes par le nombre des sièges plus un (Q = V / (m + 1)) et l’applique ensuite aux votes de chaque parti. Lors d’une première répartition chaque multiple entier du quotient donne droit à un siège (v / Q = n) . Pour répartir les sièges qui restent à pourvoir la formule divise le total des votes de chaque liste par le nombre des sièges déjà attribués plus un (v / (n + 1) = x) et attribue les sièges restant « à la plus forte moyenne », c’est-à-dire aux listes qui ont le meilleur rapport de votes par siège.

Il existe un nombre impressionnant de méthodes de répartition, chacune justifiable pour quelque raison. Il suffit d’en connaitre trois pour comprendre toutes les autres. La formule la plus simple, appelée Hare (Thomas Hare, 1806-1891, avocat et parlementaire conservateur britannique, inventeur du single transferable vote, système de répartition individuelle sans listes), applique un quotient « entier » (Q’ = V / m) aux suffrages de chaque parti et répartit les sièges restant selon la règle du « plus fort reste » . La formule  D’Hondt (Victor D’Hondt, 1841-1901, juriste et mathématicien gantois) est basée sur un diviseur plus précis qui permet de répartir tous les sièges en arrondissant les fractions de sièges par défaut ; elle suit le même principe et conduit au même résultat que Hagenbach-Bischoff dont elle ne diffère que comme procédure de calcul. La formule Sainte-Laguë (André Sainte-Laguë, 1882-1950, professeur français de mathématiques), enfin, utilise un autre diviseur qui pour répartir les sièges arrondit par moyenne arithmétique.

Toutes les formules basées sur un diviseur correspondant au nombre de votes par siège – comme D’Hondt et Sainte-Laguë – peuvent être exprimées alternativement par une série de diviseurs dont l’application successive aux votes des listes conduit à l’attribution des sièges : 1 – 2 – 3 – 4 etc. pour D’Hondt (et implicitement pour Hagenbach-Bischoff) et 1 – 3 – 5 – 7 etc. pour Sainte-Laguë. Pour ne pas trop avantager les listes moins votées on utilise parfois une version modifiée de la formule Sainte-Laguë avec le premier élément de la série « gonflé » : 1,4 – 3 – 5 – 7 etc., ce qui rend l’attribution du premier siège plus difficile.

En arrondissant les fractions de sièges par défaut la formule choisie par le législateur luxembourgeois pénalise les partis les plus petits et favorise les plus grands. Ce choix peut sembler acceptable, tant qu’on tient compte de l’objectif de former une majorité stable.

Le choix de la formule n’est toutefois qu’un des facteurs qui conditionnent la proportionnalité des résultats, l’autre étant le nombre de sièges à distribuer. Il est plus facile de respecter un rapport proportionnel précis entre votes et sièges par liste, si les députés à élire sont 600 que lorsqu’ils sont 60. Le nombre total des sièges de la Chambre fixé par la constitution serait la limite de la précision proportionnelle, si la répartition était nationale pour tous les députés élus ensemble par l’électorat indivis.

La subdivision de l’électorat

Or, la Constitution divise l’électorat en quatre circonscriptions démographiquement fort inégales (art. 51 (6)) laissant au législateur (qui décide à la majorité qualifiée des 2 tiers) le soin de définir la répartition (art. 51 (3)). Depuis la loi du 20 décembre 1988 23 députés sont ainsi élus dans la circonscription sud, 21 au centre, 9 au nord et 7 à l’est.

En théorie quatre solutions seraient possibles : aucune division (60/1), un fractionnement maximal (60/60 = uninominal) ou une autre subdivision, régulière (60/n) ou irrégulière (60 = a+b+c+d). Le constituant a choisi cette dernière option, la plus compliquée.

Le rapport préparé pour compte du gouvernement en vue de la loi électorale de 1919 préconisait une division de l’électorat en deux circonscriptions plutôt égales, l’une avec les cantons de Wiltz, Vianden, Diekirch, Echternach, Grevenmacher, Luxembourg (ville et campagne) et Remich, l’autre avec les cantons de Clervaux, Redange, Capellen, Mersch et Esch-sur-Alzette.

Un argument contre la subdivision uniforme pourrait être l’exigence logique d’un remodelage périodique des frontières pour rétablir l’égalité suite aux variations démographiques. Or, le découpage est une question délicate, très sensible à la manipulation. Le risque diminue, il est vrai, avec le nombre de représentants à élire dans chaque circonscription. Quoiqu’il en soit, l‘ajustement périodique du découpage devrait être neutre et confié à une autorité indépendante, non politique.

En alternative à la division par moitiés plus ou moins égales, le gouvernement suggérait en 1919 la circonscription unique. Voter dans une circonscription plus grande permet à un candidat ou à une liste d’être voté par des électeurs territorialement dispersés, de recueillir en fait plus de votes. De ce point de vue, tout fractionnement de l’électorat est restrictif et arbitraire.

La division du corps électoral et la réduction du nombre des députés à élire dans chaque fraction (en langage technique on parle de la « magnitude » des circonscriptions, en abrégé « m ») est cependant un instrument formidable pour conditionner le résultat « qualitatif » du processus électoral : veut-on représenter toutes les différences marginales de l’électorat national ou préfère-t-on élire des représentants supportés par un pourcentage plus consistant d’un électorat partiel? C’est une question de choix.

La répartition territoriale

Une condition préliminaire de toute subdivision électorale est l’équité de la répartition des sièges. En vertu du principe de l’égalité des électeurs et des candidats (C. art. 10bis (1) et 51 (1)), le rapport du nombre d’électeurs par député devrait être partout le même. L’objectif d’une répartition territoriale proportionnelle peut être respecté grâce à une formule précise, exactement comme la proportionnalité des listes.

Le débat autour de la répartition proportionnelle territoriale est né aux États-Unis pour décider le nombre de représentants à attribuer à chaque État. Ainsi, outre-Atlantique la formule du quotient entier et du plus fort reste est appelée Hamilton (Alexander Hamilton, 1757-1804, ministre des finances sous Washington et chef du parti fédéraliste), la solution proposée par D’Hondt correspond à la méthode Jefferson (Thomas Jefferson, 1743-1828, le troisième président des États-Unis et chef du parti démocrate-républicain) et Sainte-Laguë à la méthode Webster (Daniel Webster, 1782-1852, avocat du Massachusetts, un des représentants américains les plus influents de la première moitié du XIXe siècle). L’histoire de la définition de la formule pour l’apportionment des sièges du House of Representatives correspond à une bataille épique qui dure depuis plus de deux siècles. Et il est loin d’être sûr qu’elle soit terminée. Depuis 1941 on utilise une formule, appelée Hill-Huntington, basée sur la moyenne géométrique, encore plus « précise » que la méthode Webster de la moyenne arithmétique. Le choix de la formule Hill-Huntington a toutefois été purement politique, dans la mesure où après le recensement de 1940 elle favorisait le parti au pouvoir ; et on ne l’a plus remise en cause uniquement parce qu’entretemps la formule Webster aurait toujours donné le même résultat.

Il existe en outre une jurisprudence très riche de la Cour Suprême sur des questions de découpage des collèges uninominaux au sein des différents États. La pratique manifestement frauduleuse des découpages artificiels et manipulés (le gerrymandering) n’est toutefois pas sanctionnée par le juge suprême au motif que la Constitution américaine garantit l’égalité juridique des individus, mais ne garantit aucun droit des partis à la représentation proportionnelle. Cette position rigoureuse devrait faire réfléchir les constitutionnalistes européens qui acceptent, sans trop de scrupules, que le droit de représentation des partis entre en conflit avec les droits politiques des citoyens, et qui en reconnaissant le rôle institutionnel des partis risquent d’en faire des parlements partiels.

Tant qu’il s’agit de listes l’avantage systématique procuré par la formule D’Hondt aux partis les plus grands peut être toléré sous prétexte de gouvernabilité. En matière de répartition territoriale les arguments ne sont plus les mêmes.  Arrondir par défaut (D’Hondt/Jefferson) ou arrondir par excès (proposition de l’ancien président John Quincy Adams, 1767-1848, pour réajuster en 1832 la répartition des représentants en faveur des États fondateurs moins peuplés) crée des avantages pour les plus grands ou pour les plus petits. Arrondir par moyenne arithmétique (Sainte-Laguë/Webster) est une solution plus « équilibrée » basée sur une définition plus « raffinée » de la proportionnalité. Les différences entre les formules émergent dans les cas extrêmes, quand une liste ou une entité territoriale peut faire valoir seulement une fraction d’un siège entier. Avec des entités plus consistantes ou, ce qui revient au même, avec un total plus élevé de sièges à distribuer, les différences s’estompent. Appliquées à la situation luxembourgeoise des quatre circonscriptions, les deux formules D’Hondt et Sainte-Laguë utilisées pour la mise à jour périodique de la répartition territoriale donneraient des résultats le plus souvent identiques, mais dans certains cas marginaux la règle pénaliserait les circonscriptions plus petites. La discrimination serait plus nette et le choix de la formule plus délicat, si l’électorat était divisé par canton, avec des différences démographiques plus saillantes entre les douze. Bien que formellement arbitraire ou purement conventionnel, l’arrondissement standard par moyenne arithmétique est plus raisonnable que des méthodes qui arrondissent par défaut ou par excès.

Si le législateur se proposait d’ajuster périodiquement le nombre des sièges par circonscription, la formule Sainte-Laguë/Webster serait plus appropriée que la solution D’Hondt/Jefferson.

Un autre doute peut surgir au sujet de la base du calcul de la proportionnalité territoriale: faut-il compter la population résidente, comme on a fait pour fixer la répartition en vigueur (cf. avis 50213 du 8 octobre 2013 du Conseil d’État relatif à la proposition de loi portant fixation du nombre des députés à élire par circonscription électorale), ou ne serait-il pas plus juste compter seulement les citoyens ayant le droit de vote. Aucune solution n’est satisfaisante, parce que la question en cache une autre qui est le vrai problème: le droit de vote et la nationalité.

La situation du Luxembourg est particulière, tant par la proportion de la population étrangère, en partie temporaire, que par l’importance des frontaliers. Le pays est devenu malgré lui la pierre de touche de toute l’Europe. Une définition trop stricte de la citoyenneté et de l’accès aux droits politiques tend à créer une étrange disparité entre pays réel et pays juridique, certainement contraire à l’esprit des droits de l’homme affirmés à la fin du XVIIIe siècles des deux côtés de l’Atlantique. À quelles conditions peut-on justifier une discrimination qui réserve le droit de vote à une partie privilégiée de la population qui vote tant pour elle-même que pour les sans-droit politique ? Selon quel critère faut-il définir les droits politiques et les conditions pour y accéder?

La révolution américaine n’avait-elle pas revendiqué outre la souveraineté du peuple aussi le principe « no taxation without representation ». En fait, après la proclamation solennelle des principes, ce sont les immigrés privilégiés qui se sont arrogés à eux seuls le droit de vote, en excluant les esclaves noirs et la population autochtone. La phase bourgeoise de la révolution française a été motivée par la même revendication : reconnaitre les droits politiques au moins à tous ceux qui payaient les impôts au lieu de laisser le gouvernement du pays entre les mains de ceux qui ne les payaient pas. Dans la phase plus libérale pour être citoyen-électeur il suffisait de résider en France depuis six mois au moins.

Notre Constitution, notre culture, les conventions internationales en matière de droits fondamentaux auxquelles notre pays a adhéré sont basées sur cette philosophie libérale. Les étrangers résidents et imposés à Luxembourg seraient-ils représentés « virtuellement » par ceux qui ont la nationalité luxembourgeoise, y compris par ceux qui ne sont pas résidents ? Si l’on veut apaiser le conflit latent entre le peuple réel et le peuple juridique il faut faire de deux choses l’une : soit on reconnait le droit de vote à certaines conditions de permanence aux résidents étrangers, soit on facilite sensiblement l’acquisition de la citoyenneté. L’introduction récente de la double nationalité va dans cette direction.

Les seuils d’accès

Supposons que la question de la proportionnalité territoriale soit résolue ou puisse l’être. Reste que la magnitude très inégale des quatre circonscriptions peut créer une injustice, des conditions d’élection discriminatoires selon le lieu de présentation de la liste et le lieu de résidence de l’électeur .

La magnitude conditionne le nombre de votes nécessaires pour être élu. La règle logique pour attribuer un siège, à majorité  absolue ou par répartition équivalente, n’est en effet pas V/m, mais V/(m+1) ou plus précisément : V/(m+1) +1. Élire 60 députés dans deux circonscriptions de 30 sièges n’est pas la même chose que de les élire dans 20 collèges de 3 sièges. Avec 240.000 électeurs, un siège s’adjugerait en théorie à un peu moins de 3.900 suffrages entiers dans le premier cas (120.000/(30+1)) et à 3.000  dans le second (12.000/(3+1)).

Mais la magnitude conditionne plus nettement encore les possibilités d’être élu en termes de pourcentage des suffrages. La magnitude de la circonscription fonctionne comme un seuil légal.

Appliquée à la réalité luxembourgeoise ceci signifie que si dans la circonscription de l’est une liste doit obtenir en principe 12,5% des votes pour être sûr de s’adjuger un siège (1/(7+1) = 12,5%), au sud il suffit d’obtenir à peine plus de 4% (1/(23+1) = 4,1667%).

Le pourcentage effectivement nécessaire pour être élu dépend de la magnitude, du choix de la formule et de la dispersion contingente des votes, et donc du nombre des listes en lice. Pour cette raison les experts distinguent un seuil d’accès théorique qui dépend directement de la magnitude (θ = V / (m+1)) et un seuil d’accès effectif qu’ils estiment empiriquement à ¾ du seuil théorique (ε = V / (m+1) * 0,75).

À ces conditions, à l’est le seuil effectif serait de 9% à peu près, au sud de 3%. Les résultats du 20 octobre 2013 confirment cette conjecture: à l’est la liste votée par 8,67% des électeurs de justesse n’a pas gagné le dernier siège et au sud aucune liste votée à moins de 3% n’est représentée, tandis que toutes celles votées à plus de 4% le sont.

Si l’on votait dans une seule circonscription nationale le seuil théorique s’abaisserait vertigineusement à 1,67% et le seuil effectif à 1,25%. Le sort parlementaire des deux partis ayant obtenu le 20 octobre respectivement 1,70% (KPL) et 1,44% (PID) des suffrages de l’électorat national dépendrait du choix de la formule de transformation. Avec Sainte-Laguë (non modifiée) tous les deux s’adjugeraient un siège, tandis qu’avec D’Hondt/Hagenbach-Bischoff le moins voté resterait exclu. Aux élections réelles, à cause de la subdivision territoriale et de la formule D’Hondt, aucun des deux n’a obtenu un siège.

 

 

Des scénarios alternatifs

Les facteurs qui déterminent l’attribution des sièges aux listes sont donc le choix de la formule et l’alternative entre un électorat indivis ou une subdivision plus ou moins poussée en circonscriptions.

Les quatre hypothèses obtenues avec les deux formules les plus communes (D’Hondt – HB – et Sainte-Laguë non modifiée – SL) appliquées d’abord aux suffrages exprimés le 20 octobre par l’électorat divisé en quatre circonscriptions non uniformes (HB4 et SL4) et  ensuite aux suffrages recalculés pour l’électorat indivis (HB1 et SL1), donnent des résultats sensiblement différents illustrés dans les tableaux 1 et 2. Par rapport à Sainte-Laguë et à l’unité, D’Hondt et la division pénalisent les petits.

Tableau 1

Tableau 2

  • Par rapport aux résultats du 20 octobre l’application de la même formule dans une seule circonscription nationale ferait passer de main 3 mandats (et concernerait  donc 6 candidats), le passage à la formule Sainte-Laguë (non modifiée) changerait l’attribution de 5 mandats et la modification simultanée des deux critères en toucherait bien 6 sur 60 !
  • Les trois grands partis (qui obtiennent chacun plus de 15% du vote) gagnent tant grâce à la formule D’Hondt que grâce à la subdivision territoriale .
  • Vice-versa les petits partis (avec moins de 5% du vote) sont pénalisés systématiquement dans les deux cas.
  • Les partis moyens varient peu ou de façon irrégulière (en fonction de leur score local).
  • Avec une circonscription unique tous les partis qui dépassent le seuil théorique (1/(60+1)=1,667%) prendraient au moins un siège.

Il est normal que chaque liste ou parti revendique la solution qui lui convient davantage. Les petits partis insistent légitimement sur une application scrupuleuse du principe de la représentation proportionnelle et dénoncent à raison les disparités territoriales comme injustes. Il n’y a que deux façons pour éviter cette inégalité: soit on crée des circonscriptions rigoureusement égales, chacune avec le même nombre de députés et à peu près le même nombre d’électeurs, soit on renonce à la subdivision de l’électorat et on élit tous les 60 députés dans une seule circonscription nationale. Chacune des deux solutions nécessiterait une révision de l’article 51 de la Constitution.

La première est techniquement ambitieuse, mais pas impossible : en Angleterre une boundary commission  redéfinit périodiquement les limites géographiques des 502 constituencies uninominales afin de maintenir au delà des variations démographiques des conditions électorales égales. Il ne faut cependant pas se faire des illusions : même les traditions les plus pernicieuses sont parfois plus fortes que la raison. Dans les autres pays la dimension  inégale des circonscriptions n’est d’ailleurs presque jamais sujette à controverse.

La deuxième solution semble plus facile à réaliser, à condition d’accepter que le pourcentage d’accès garanti à la représentation descende à 1,67%. Si en 2013 neuf listes se sont présentées et six ont obtenu au moins un siège, on peut pronostiquer qu’avec une seule circonscription de 60 députés les listes candidates dépasseraient bientôt la vingtaine et qu’au moins la moitié finirait par être représentée dans la Chambre. Il n’y aurait plus de partis assez forts pour former à deux voire à trois une majorité de coalition solide et viable. La parade évidente à ce genre de risque sont les seuils d’accès légaux : une liste qui n’obtient pas mettons 5% des suffrages n’aurait droit à aucun siège. Mais est-ce juste ? Comment réagiront  les partis représentés aujourd’hui avec deux ou trois députés et qui risquent d’être évincés avec un seuil trop élevé ? Que diront les autres partis ? Qu’en pensera le peuple souverain ? Ne faudrait-il l’interpeler, indépendamment  de l’art. 114 de la Constitution, au sujet d’un thème qui regarde directement l’exercice de son pouvoir retenu? Les seuils légaux ne sont que des escamotages, peut-être nécessaires ou de bon sens, qui peuvent être interprétés, tout comme les primes de majorité, comme une confession d’incohérence du principe même de la représentation proportionnelle des partis. Pourquoi revendiquer contre les systèmes de vote individuel un droit à la représentation proportionnelle, si  au bout du parcours on est obligé de proposer des exceptions qui violent le prétendu droit collectif invoqué initialement ? Poussée à l’extrême l’idée de la représentation des partis s’autodétruit.

La solution de circonscriptions plus petites mais uniformes créerait un seuil d’accès plus acceptable parce que égal pour tous et ne nécessiterait point de correctifs discutables. S’il y avait par exemple dix circonscriptions de six sièges, le seuil théorique serait de 14,3% et le seuil effectif de 10% à peu près. Quatre ou cinq groupements politiques survivraient, mais rien ne pourrait empêcher un mouvement ou un candidat localement assez fort de conquérir un siège. Avec vingt collèges tri-nominaux, le seuil théorique serait de 25% et le seuil effectif de 18% à peu près, ce qui permettrait probablement à trois ou quatre listes de conquérir des sièges. Des seuils d’accès exigeants ne supprimeraient pas les partis, mais inciteraient tous, grands et moins grands, à s’allier avant les élections. Une liste de partis coalisés pourrait aspirer à recueillir plus de la moitié des suffrages dans un collège et s’adjuger ainsi deux des trois sièges.

Des collèges plurinominaux de magnitude réduite encourageraient l’initiative, la responsabilité et la compétition individuelles et renforceraient le rôle des individus par rapport aux partis. Il est probable qu’ils raviveraient la démocratie, favoriseraient toutes sortes d’initiatives civiques et stimuleraient indirectement la démocratie à l’intérieur des partis. Les partis resteraient des acteurs importants et continueraient à concourir « à la formation de la volonté populaire et à l’expression du suffrage universel ». Les candidats et les partis seraient obligés à négocier d’une façon plus transparente, en amont des élections, laissant la dernière parole aux électeurs. Avec une magnitude contenue, les différences entre les modes de scrutin et les formules de transformation s’estompent : un système proportionnel de liste libre (Suisse et Luxembourg) ou un système individuel à vote ordinal transférable (Irlande) ou à deux tours de scrutin (désuet) produisent des résultats certes différents mais assez équivalents. L’avantage par rapport à la solution extrême des collèges uninominaux – majoritaires à deux tours ou à vote alternatif – serait qu’un nombre plus élevé d’électeurs seraient représentés par un représentant qu’ils ont effectivement voté et le désavantage un fractionnement plus prononcé des partis.

La liberté des candidatures et l’égalité des candidats

L’accès aux élections est en théorie parfaitement libre. Selon la loi électorale, pour être candidat il suffit de présenter une liste avec un nombre de candidats qui ne dépasse pas le nombre de sièges de la circonscription, appuyée par un certain nombre d’électeurs ou d’élus. Une candidature isolée serait considérée comme une liste à elle seule.

Mais la liberté n’est qu’apparente : toute liste incomplète, surtout si elle présente un nombre de candidats inférieur à la moitié du nombre des sièges, ne pourrait recueillir un vote de liste complet ou entier et partirait donc lourdement handicapée. Il n’est pas étonnant qu’il n’en existe guère. L’obligation de fait de présenter une liste complète renforce le pouvoir du parti au détriment de l’autonomie des candidats, renforce le rôle du sujet appelé à coordonner les élections, à sélectionner les candidats et à organiser la campagne électorale et affaiblit la valeur et l’initiative individuelles. Le pouvoir du parti coordonnateur par rapport à l’autonomie des candidats augmente avec le nombre des sièges à élire par liste.

La liberté du choix et l’égalité des électeurs

Dès 1919 le législateur a choisi le modèle suisse des listes libres, le système proportionnel (de liste) le plus libéral de l’époque. Cette solution est aujourd’hui nettement minoritaire par rapport aux listes ordonnées et bloquées, très appréciées dans un nombre croissant de pays par les acteurs qui mènent le jeu, les partis. Selon l’avis du Conseil d’État du 4 février 1919 relatif au projet de loi électorale, la solution belge de 1899 avec des listes « bloquées » ou ordonnées, qui n’accordait qu’un effet limité aux préférences facultatives exprimées nécessairement dans une même liste, était «incompatible avec l’indépendance légitime de l’électeur luxembourgeois ». « Dans un pays où l’esprit de liberté et d’indépendance est tellement développé comme chez nous », affirmait le Conseil dans l’avis précité, il était hors question d’accepter « l’asservissement » des électeurs « à la tyrannie des comités ». En plein accord avec cette philosophie générale, la Chambre des Députés a opté dans le texte définitif pour des modalités de l’expression du vote et du calcul des préférences qui respectaient au mieux les droits électoraux des citoyens. La seule concession de poids aux prétentions des partis, faite contre l’avis du Conseil d’État, concerne le vote obligatoire qui devait favoriser sensiblement les nouveaux partis de masse qui se sont développés dans le sillage du suffrage universel.

Avec les listes libres, l’électeur dispose d’autant de voix individuelles qu’il y a de sièges à pourvoir . Il est libre de « panacher », de voter les candidats de différentes listes, et il a la faculté de « cumuler », de donner jusqu’à deux voix à un même candidat, dans les limites du nombre total. Il peut enfin exprimer son choix en votant pour une liste entière, telle quelle, ce qui signifie qu’il accepte l’ordre de préférence individuel exprimé par les autres électeurs, sans reconnaitre aucune valeur à l’ordre d’apparition des candidats sur la liste.

Le système de liste libre à vote individuel multiple correspond à un vote doublement fractionnable, tant pour la liste que pour les candidats. À travers la faculté du panachage le vote de liste est divisible. À travers la faculté du cumul le vote individuel devient un vote d’évaluation ou gradué. Un vote double (liste et candidats), multiple (maximum de m voix) et cumulable (jusqu’à deux par candidat), séparable (possibilité de diviser le vote entre plusieurs listes) et dosable (l’électeur peut donner entre zéro e m voix à chaque liste), représente en apparence une faculté de choix plus riche. En réalité tout système de  double décision subordonnée et toute possibilité de vote fractionnable ou graduable ne peuvent qu’affaiblir le pouvoir de choix des (représentants par les) électeurs.

L’alternative au vote fractionnable serait un vote uni et unique qui n’est pas incompatible avec le scrutin de liste: dans ce modèle chaque électeur dispose d’une seule voix qu’il exprime en faveur d’un seul candidat ; le vote unique est comptée d’abord comme vote de liste (avec répartition proportionnelle selon une des formules mentionnées plus haut) et ensuite comme vote individuel (avec l’ordre d’élection déterminé – pour des raisons de simplicité – à majorité relative). Écarté sans discussion à Luxembourg dans les travaux préparatoires à la loi de 1919, le modèle est utilisé en Finlande depuis 1955 et a été adopté entretemps aussi par la Pologne. En Allemagne d’aucuns le prônent comme alternative plus démocratique au système mixte trop compliqué et peu satisfaisant en vigueur. La variante du vote unique est le seul système proportionnel de liste qui respecte jusqu’au bout les droits électoraux  individuels actifs et passifs – garantis par toutes les constituions classiques – et qui évite de créer à travers la technique électorale la base d’un pouvoir exorbitant des partis ni prévu par la constitution, ni indispensable à l’exercice de la démocratie représentative.

Conclusion

Toutes ces réflexions confirment les complications inextricables que crée n’importe quel système de représentation proportionnelle des partis à travers un scrutin de liste: plus on essaie de perfectionner la solution et plus on rencontre des problèmes nouveaux, inattendus, toujours plus complexes. Les discussions juridiques et politiques interminables autour du système allemand, double plutôt que mixte et bi-proportionnel avec une double répartition locale et nationale, confirme cette impression. Les experts d’ingénierie électorale et certains mathématiciens converties aux techniques électorales aiment ce genre de problèmes et ce genre de système, proposent des solutions toujours plus raffinées et réussissent dans leur dessein de se rendre toujours plus indispensables. Or, outre les conditions de cohérence, de résultat certain et de liberté de comportement et d’égalité de traitement de tous les candidats et électeurs, une des qualités les plus importantes d’un système d’élections publiques devrait être la simplicité, la facilité d’application et de compréhension par ceux qui l’utilisent . Les citoyens ont le droit de savoir comment leur vote compte et conditionne le résultat.

Henri Schmit

Novembre 2013

Protetto: La sentenza 1/2014 e i diritti elettorali inviolabili

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